Une question qui revient souvent concerne les autorisations qu’une entreprise ou organisation doit récolter (ou pas) pour pouvoir prendre et ensuite diffuser des photos de ses employés ou de participants lors de l’organisation d’événements d’entreprise ou la participation à des événements publics.
La difficulté de donner une réponse claire découle principalement de l’application conjointe du droit à l’image et du droit de la protection des données à caractère personnel, de l’existence d’exceptions au droit à l’image (cas ou l’autorisation n’es pas nécessaire et cas ou l’autorisation est présumée), du contexte qui peut donner lieu à l’application de règles supplémentaires (données sensibles, mineurs) et du fait qu’il faut récolter une autorisation distincte pour chaque usage (une autorisation pour prendre un portrait et ensuite une autre pour pouvoir diffuser).
Il est aussi utile dans ce contexte de prendre en considération les droits d’auteur du photographe ou de la société qui prend les photos pour votre entreprise/organisation.
Cadre légal
Dans ce contexte il faut tenir compte du droit à l’image, qui relève de l’article XI.174 du Code de droit économique ainsi que de l’application du droit relatif à la protection des données à caractère personnel (principalement le RGPD).
Droit à l’image
Principes
L’article XI.174 du Code de droit économique stipule que « Ni l’auteur, ni le propriétaire d’un portrait, ni tout autre possesseur ou détenteur d’un portrait n’a le droit de le reproduire ou de le communiquer au public sans l’assentiment de la personne représentée ou celui de ses ayants droit pendant vingt ans à partir de son décès. »
Le droit à l’image permet donc à chaque personne qui est clairement identifiable sur une photo de pouvoir contrôler l’utilisation de son image, ce qui implique que la prise de photo et son utilisation doivent faire l’objet de consentements distincts de sa part.
Ce consentement peut être oral ou écrit (le consentement écrit facilitant la preuve).
La personne qui donne son consentement doit avoir la possibilité de retirer son consentement à tout moment, et l’employeur doit cesser l’utilisation des images dès qu’une demande de retrait est effectuée. (Et l’entreprise/organisation doit informer sur la manière d’exercer ce retrait.)
En ce qui concerne les mineurs, le consentement des parents ou du tuteur légal est en principe nécessaire, même si la jurisprudence tend à reconnaître que les mineurs peuvent également donner leur propre accord lorsqu’ils sont en mesure de discernement.
Après le décès d’une personne, son droit à l’image demeure encore pendant vingt ans, permettant à ses héritiers d’exercer ce droit en leur nom.
Exceptions à l’application du droit à l’image
Cas ou l’autorisation tacite est présumée
Il existe des cas où une autorisation tacite peut être présumée, notamment lorsque la personne pose volontairement pour la prise d’une photo.
Le consentement tacite au droit à l’image est déduit du comportement (par exemple, poser volontairement devant une caméra), à ne pas confondre avec le consentement oral qui est une autorisation explicitement donnée à voix haute pour l’utilisation de l’image.
En règle générale, cette présomption via le consentement tacite s’étend plus difficilement à la diffusion ultérieure de l’image. (Sauf si celle ci est évidente par exemple si la personne remet elle-même son image pour une publication dans le cadre d’une finalité précise).
Il faut en tout cas être attentif au fait que différents usages (prise, diffusion etc..) requièrent chacun une autorisation distincte, le simple fait de poser pour une photo ne constitue pas nécessairement un consentement tacite pour sa publication ultérieure.
Application du RGPD
Le RGPD (Règlement général sur la protection des données) s’applique lorsque la photo permet d’identifier directement ou indirectement une personne.
Ainsi, une entreprise souhaitant publier des photos de ses employés sur son site ou ses réseaux sociaux traite leurs données à caractère personnel et doit aussi respecter ses obligations en vertu du RGPD (certaines photos révèlent aussi des données sensibles comme par exemple des données de santé ou une appartenance syndicale ou politique ce qui requiert le respect de conditions additionnelles notamment en terme de base légale applicable).
Ces obligations impliquent notamment de communiquer aux employés/participants au préalable toutes les informations pertinentes sur le traitement de leurs photos, notamment la finalité du traitement, sa base légale, la durée de conservation et les droits des employés y compris leur droit de retirer leur consentement et demander l’effacement de leurs données (par exemple dans le formulaire d’inscription ou d’autorisation).
Il faudra aussi que l’organisateur pense à adapter sa charte vie privée pour informer ses employés ou les participants des traitements de leurs données personnelles dans ce contexte et si besoin aussi son registre.
Concernant la base légale, le consentement ou l’intérêt légitime sont souvent les bases légales invoquées. Le consentement si choisi comme base légale doit être libre, explicite, distinct et avec possibilité de retrait et l’intérêt légitime doit être justifiable (pondération des intérêts).
Dans la relation employeur-employé l’utilisation du consentement comme base légale peut poser des difficultés, car les travailleurs sont présumés ne pas pouvoir donner leur consentement librement.
L’intérêt légitime de l’employeur n’est pas non plus toujours aisé à démontrer surtout si des photos d’employé sont diffusées à des fins promotionnelles. (Dans certains cas ou les photos sont utilisées à des fins très spécifiques – par exemple, une photo pour un badge d’identification – l’intérêt légitime de l’employeur pourra être invoqué sans trop de risques autrement la justification de la nécessité et de la proportionnalité du traitement en tenant compte du droit des personnes concernées peut être plus délicates à démontrer).
L’Autorité de protection des données belge estime toutefois que dans ce contexte précis que si le refus de l’employé de consentir à la prise et/ou la diffusion de ses photos par son employeur ne résulte pas pour lui ou elle de subir un désavantage par rapport aux employés ayant donné leur consentement alors le consentement utilisé comme base légale est admissible.
L’Autorité de protection des données estime par ailleurs que ce consentement doit être collecté de préférence par écrit pour que l’employeur puisse prouver sa collecte.
Il appartient donc à l’employeur d’évaluer la meilleure base légale applicable en fonction de la situation concrète.
Faut-il récolter un « double consentement » ?
Cela dépend…
Au niveau du droit à l’image, il faut selon les circonstances évaluer si on est dans le cadre d’une exception ou d’une autorisation tacite. Si c’est le cas il ne faudra pas récolter de consentement pour le droit à l’image par écrit.
En cas de doute (ou en présence de mineurs) il est conseillé de récolter un consentement de préférence par écrit de la personne (ou pour les mineurs les parents ou tuteurs).
Le formulaire de récolte du consentement doit être précis par rapport à l’événement couvert, les usages envisagés (autorisations distinctes), les supports, la durée, la zone géographique, et le droit de retrait, etc.
Sur le volet RGPD, si le consentement est choisi par l’employeur comme base légale pour le traitement de données à caractère personnel il est effectivement conseillé d’obtenir un consentement distinct de l’autorisation concernant le droit à l’image, car le droit à l’image et le RGPD sont deux aspects juridiques distincts.
Dans le cas ou l’intérêt légitime est la base légale choisie (et qui ce choix peut être démontré selon le test de pondération requis) il ne faudra donc pas de consentement pour le volet RGPD, toutefois, il faudra toujours informer la personne concernée de la base légale (intérêt légitime) qui justifie le traitement de données à caractère personnel et de ses droits (via le formulaire ou un autre support).
Droits (d’auteur) du photographe
Il est également important pour l’employeur qui fait appel à un photographe professionnel (ou une société) pour la prise de photos de tenir compte des droits d’auteur du photographe (ou de sa société) et de conclure les contrats adéquats en amont.
Ceci est très important car le photographe (ou sa société), qu’il soit interne ou externe à l’entreprise, détient un droit d’auteur sur ses œuvres si celles-ci sont considérées comme « originales » (résultat d’une « création intellectuelle propre à l’auteur »).
Il est donc essentiel de définir clairement les conditions d’utilisation des photos ou la cession des droits d’auteur dans le contrat conclu avec le photographe ou sa société pour éviter les mauvaises surprises par la suite.
Conclusion
En conclusion, en ce qui concerne le droit à l’image, il faudra évaluer la nécessité de récolter une autorisation pour chacun des usages selon les circonstance et avoir une base légale et fournir les informations nécessaires pour le volet RGPD (sur base d’une analyse au cas par cas préalable).
Le cas échéant, les deux consentements peuvent être intégrés dans un seul document, mais le but de chacun des deux consentements doit être clair (le premier concerne la prise et/ou la diffusion de l’image en vertu du droit à l’image et le second le traitement de l’image en tant que donnée à caractère personnel).
ll est aussi important de définir clairement les conditions d’utilisation des photos ou la cession des droits d’auteur dans le contrat conclu avec le photographe ou sa société (le cas échéant) pour éviter les mauvaises surprises par la suite
Sources :
Le droit à l’image | Autorité de protection des données
Comment MD-LEX peut vous aider ?
MD-LEX est votre partenaire juridique et peut vous aider à analyser le contexte de la prise de photos d’employés/de participants et vous aider à mettre en place la documentation nécessaire pour récolter les autorisations nécessaires ainsi que pour respecter le RGPD.
MD-LEX vous aide aussi à réviser votre contrat avec votre photographe ou agence externe pour limiter les risques au niveau des droits d’auteur.
Pour plus d’informations ou une consultation sur mesure, n’hésitez pas à nous contacter : info@md-lex.be